Arbeitnehmerentsendung - Was Personaler wissen sollten

US-Einwanderungsrecht – Was jeder Personaler wissen sollte

1. Nicht jeder Arbeitnehmer darf mit ESTA in die USA reisen

Mit einer ESTA-Genehmigung (Electronic System for Travel Authorization) können Ihre Mitarbeiter ohne Visum in die USA reisen. Aber: Nicht jeder bekommt eine ESTA-Genehmigung.

Es gibt drei Hauptausschlussgründe:

  • Erstens, man ist kein Staatsangehöriger einer der 38 Länder, deren Staatsangehörige visumfrei in die USA reisen dürfen.
  • Zweitens, man hat eine zweite Staatsangehörigkeit als Iraner, Iraker, Sudanese oder Syrer.
  • Drittens, man ist am oder nach dem 01.03.2011 in die folgenden Länder gereist oder war dort anwesend: Iran, Irak, Libyen, Somalia, Sudan, Syrien oder Jemen. Hier gibt es allerdings eng angelegte Ausnahmeregelungen für den Fall, dass man zu diplomatischen oder militärischen Zwecken in diese Länder gereist ist.  

2. ESTA ist kein Arbeitsvisum

Eine ESTA-Genehmigung erlaubt es manchen Ihrer Mitarbeiter, visumfrei in die USA zu reisen. Aber ESTA ist kein Arbeitsvisum. ESTA erlaubt eine Einreise in die USA als Tourist oder für kurze Geschäftsreisen. Muss ein Mitarbeiter in den USA arbeiten, braucht er in der Regel ein passendes Arbeitsvisum. 

3. Nichteinwanderungs-Arbeitsvisa (temporär) sind oft die beste Lösung

Es gibt eine Vielzahl von US-Arbeitsvisa. Aber die gängigsten Arbeitsvisa sind die folgenden drei:

  • das L-1 Visum,
  • das H-1B Visum und
  • das E-2 Visum.  

Ein L-1 Visum ist für die interne Entsendung von Mitarbeitern in eine verwandte Geschäftseinheit in den USA gedacht. Eine der Bedingungen für ein L-1 Visum ist, dass der Mitarbeiter vor der Entsendung mindestens ein Jahr in leitender Position bzw. bei der Geschäftseinheit außerhalb der USA angestellt war.  

Das H-1B Visum kommt für Arbeitnehmer in Betracht, die einen Abschluss besitzen, der einem US-Bachelor gleichwertig ist, und eine Stelle besetzen sollen, für die ein US-Bachelor eine Voraussetzung ist. Der Arbeitgeber muss verschiedene Anforderungen erfüllen, so u. a. ein marktübliches Gehalt zahlen und seine Mitarbeiter durch Aushang darüber informieren, dass er eine Stelle mit einem Ausländer besetzen möchte. Pro Steuerjahr werden allerdings nur 65.000 H-1B Visa an Personen mit ausländischem Abschluss vergeben. Die Petition für ein H-1B Visum muss Anfang April eines jeden Jahres eingereicht werden. Werden mehr Anträge eingereicht als Visa zur Verfügung stehen, findet eine Lotterie statt.   

Das E-2 Visum ist vorgesehen für Investoren, Executives, Supervisors und Essential Employees eines Unternehmens, welches die Nationalität eines Landes besitzt, das einen Investment-Treaty mit den USA unterschrieben hat. Einen solchen Vertrag hat Deutschland 1956 unterzeichnet. Die Nationalität des Unternehmens bestimmt sich nach der Nationalität der Eigentümer, die mindestens 50 Prozent der Unternehmensanteile besitzen. Vor dem Ausstellen von US-Visa an Mitarbeiter muss das Unternehmen selbst registriert werden. Um registriert zu werden, muss das Unternehmen eine US-Geschäftseinheit haben und ein passendes, ausreichendes und vielversprechendes Investment nachweisen, das für die US-Wirtschaft einen Gewinn darstellt. 

4. Arbeitserlaubnis von US-Mitarbeitern muss geprüft werden (Form I-9)

Ob US-Staatsbürger, Greencard-Inhaber oder Inhaber eines Arbeitsvisums – ein US-Arbeitgeber muss die Arbeitserlaubnis eines jeden Mitarbeiters prüfen, und zwar durch das Ausfüllen eines sogenannten I-9-Formulars und das Prüfen von Unterlagen zu Identität und Arbeitserlaubnis innerhalb von drei Geschäftstagen nach Anstellung. Ganz wichtig dabei: Als Arbeitgeber darf man durch das Prüfen der Arbeitserlaubnis seine Mitarbeiter nicht diskriminieren – z.B. wegen ihrer Nationalität, ihrer Staatsangehörigkeit oder ihres auslandsrechtlichen Status. Es lohnt sich also, die Bestimmungen genau zu kennen und genau zu befolgen.  

Das I-9-Formular sowie die dazugehörigen Unterlagen müssen zudem ordnungsgemäß aufbewahrt werden für den Fall eines Audits durch die US-Regierung.  

Falls ein Mitarbeiter Dokumente vorgelegt hat, die ein Ablaufdatum haben (z.B. ein Employment Authorization Document), muss der Mitarbeiter ggf. das Datum vermerken und vor dem Ablauf des Datums um eine Verlängerung bitten. Allerdings ist Vorsicht geboten – bei manchen Dokumenten mit Ablaufdatum (z.B. der Greencard) kann der Arbeitgeber wegen Diskriminierung bestraft werden, wenn er die Vorlage eines verlängerten Dokuments verlangt.

5. Seien Sie auf Verzögerungen vorbereitet

Die US-Einwanderungsprozesse sind kompliziert. Zudem sind lange Wartezeiten wegen background checks, Bearbeitungsverzögerungen oder der Nichtverfügbarkeit von Konsulatsterminen nicht selten. Von daher sollte Mitarbeitern immer davon abgeraten werden, vor der Ausstellung des Visums Umzugspläne umzusetzen. Falls es nicht möglich ist, bis zur Erteilung des US-Visums zu warten, sollte allen Beteiligten bewusst sein, dass bis zur Ausgabe eine gewisse Zeit vergehen kann. 

Auch nach Ausstellung eines Visums können manche Mitarbeiter nicht oder nur verspätet in die USA zurückkehren – z.B. wegen eines abgelaufenen Visums, Sicherheitschecks oder sonstigen auslandsrechtlichen Verzögerungen.  

Mit den US-Experten von WINHELLER steht Ihnen ein erfahrener Partner zur Seite, um solchen Problemen entgegenzuwirken. Nichtsdestotrotz ist es ratsam, sich auf den Fall vorzubereiten, dass ein Mitarbeiter doch nicht wie geplant in die USA reisen oder zurückkehren kann. Eine Einreisegarantie besteht nämlich trotz erteilten Visum in der Regel nicht. Mehr dazu in unseren FAQs.

6. Die wichtigsten US-Einwanderungsdokumente

Oft ist man als Personaler mit so vielen US-Einwanderungsdokumenten mit verschiedenen Fristen konfrontiert, dass man leicht durcheinandergerät und nicht recht weiß, welches Ablaufdatum welche Auswirkung hat.

Es gibt drei Dokumente, die besonders wichtig sind: das I-94, das I-797 und das Visum selbst.  

  • Das I-94-Dokument wird bei jeder Einreise in die USA ausgestellt und bestimmt, wie lange ein Mitarbeiter dort bleiben darf. Überschreitet man die erlaubte Aufenthaltszeit, hält man sich in der Regel illegal in den USA auf und darf nicht mehr arbeiten. Aus diesen Gründen ist das I-94 das wichtigste US-Einwanderungsdokument.
  • Das I-797-Dokument wird erteilt, wenn die US-Einwanderungsbehörde eine für den Mitarbeiter gestellte Petition der US-Geschäftseinheit genehmigt. Das I-797 ist eine Bestätigung, dass der geplante Arbeitseinsatz die Voraussetzungen für einen temporären Arbeitsaufenthalt in den USA erfüllt – aber das I-797 ist keine Voraussetzung für jeden temporären Arbeitsaufenthalt. Zudem ist das I-797 an sich keine Arbeits- oder Aufenthaltserlaubnis. Stattdessen dient das I-797-Formular als Grundlage für die Beantragung eines Arbeitsvisums im Ausland, oder, falls der Mitarbeiter sich schon in den USA befindet, dient es zusammen mit dem I-94-Dokument dazu, den Aufenthaltsstatus des Mitarbeiters zu verlängern.  
  • Das US-Visum ist hauptsächlich ein Reisedokument und garantiert weder Einlass in die USA noch einen Aufenthalt. Das US-Visum erlaubt es einem lediglich, in ein Flugzeug zu steigen, um dann an der US-Grenze um Einlass zu bitten. An der US-Grenze entscheidet dann der Grenzbeamte, ob man einreisen und wie lange man sich in den USA aufhalten darf. Falls ein Visum während des US-Aufenthalts abläuft, hat das keine Auswirkung auf den rechtmäßigen Aufenthaltsstatus des Mitarbeiters. Allerdings würde der Mitarbeiter bei einer Wiedereinreise in die USA ein neues Visum brauchen, das er beim US-Konsulat im Ausland beantragen muss.

7. Diskriminierung wird ernst genommen

Seien Sie vorsichtig bei der Vorbereitung von Stellenanzeigen sowie Bewerbungsgesprächen, Einstellungen und der Prüfung der Arbeitserlaubnis. Das Verlangen bestimmter Qualifikationen, das Stellen bestimmter Fragen und das Bitten um bestimmte Dokumente oder Unterlagen kann schnell zu einer Klage, zu Geldstrafen und schlechter Presse führen. 

8. Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Gestaltung beachten

Der deutsche Entsendungsvertrag darf mit den Regelungen, die in den USA gelten, nicht in Widerspruch stehen. Es ist auf jeden Fall sinnvoll zu vermeiden, dass deutsches und amerikanisches Recht zugleich gilt. Außerdem darf das deutsch-amerikanische Sozialversicherungsabkommen nicht aus dem Blick verloren werden. Versicherungslücken können auf diesem Gebiet typischerweise besonders unangenehm werden.

Zusammengefasst:

Gerade für Personaler gibt es vieles zu planen und vorzubereiten, um eine Entsendung in die USA erfolgreich zu gestalten. Das richtige Visum und die richtigen Verträge zählen dabei zu den Grundlagen. Auch die Einhaltung aller gesetzlichen Vorgaben ist wesentlich. Bei Fragen rund um US-Visa können Sie sich daher jederzeit gerne an unsere erfahrenen Berater für US-Einwanderungsrecht wenden.

Unser US-Desk, bestehend aus deutschen und US-Anwälten sowie US-Steuerberatern, kann Ihr Unternehmen zudem direkt bei der Gründung eines US-Geschäfts sowie bei allen anderen Rechtsfragen in den USA unterstützen. Sprechen Sie uns einfach an!

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