Visum für die USA -Arbeitnehmerentsendung

Entsendung von Arbeitnehmern in die USA

Arbeitnehmerentsendung und US-Visumsrecht eng miteinander verwoben

Arbeitsvisum für die USA

Für viele Unternehmen hängt der Erfolg entscheidend davon ab, dass sie nicht nur in einem Land oder auf einem Kontinent vertreten, sondern international ausgerichtet sind.

Mit einer Zweigstelle oder einer Tochtergesellschaft (z. B. einer Vertriebsgesellschaft) in Nordamerika, und hier insbesondere auf dem bedeutenden US-Markt, präsent zu sein, ist dabei für viele Unternehmen besonders reizend. Gerade während der Aufbauphase ist es dann wichtig und auch möglich, erfahrene Mitarbeiter vom Heimatstandort in die US-Betriebsstätte zu entsenden.

Das Unternehmen hat dabei darauf zu achten, dass in der Regel jeder, der in den USA einer Beschäftigung nachgehen will, eine Aufenthaltsberechtigung und Arbeitsgenehmigung (ein Visum) benötigt. Andernfalls ist eine Beschäftigung des Arbeitnehmers in den USA grundsätzlich nicht zulässig. Sinnvoll ist oft die Beantragung eines E-1-Visums, eines E-2-Visums oder eines L-1-Visums.

Falls die genannten Visakategorien im Einzelfall ausscheiden, sollte ein H-1B-Visum oder ein H-2B-Visum in Betracht gezogen werden. Diese haben jedoch einen gewichtigen Nachteil: Sie sind kontingentiert, d. h. pro Steuer(halb)jahr wird nur eine begrenzte Anzahl solcher USA Visa vergeben. Während in den letzten Jahren allerdings z. B. Deutsche, Franzosen und Italiener kein H-2B-Visum beantragen konnten, sind diese für die am 1. April 2016 beginnende Antragsperiode wieder zugelassen.

Grundsätzlich können ausländische Arbeitnehmer auf zwei Arten in einem US-Unternehmen beschäftigt werden. Häufig werden die Arbeitnehmer von einem deutschen Mutter- oder Tochterunternehmen entsandt. Von einer Entsendung wird in der Regel dann gesprochen, wenn die Beschäftigung im US-Unternehmen auf der Grundlage des mit dem ausländischen Unternehmen bereits bestehenden Arbeitsvertrages erfolgt und dieses ausländische Unternehmen u. a. weiterhin für die Entgeltzahlungen aufkommt. Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass das US-Unternehmen mit dem Arbeitnehmer einen eigenständigen Arbeitsvertrag schließt, während der Vertrag mit dem ausländischen Unternehmen entweder ruhend gestellt oder gekündigt bzw. aufgehoben wird.

In beiden Fällen gilt: Ein erfolgreicher Auslandseinsatz kommt ohne sorgfältige arbeitsrechtliche Vertragsgestaltung nicht aus. Mit den arbeitsrechtlichen Auswirkungen der beiden unterschiedlichen Varianten sollten sich sowohl das Unternehmen als auch der Arbeitnehmer frühzeitig beschäftigen.

Entsendung/Arbeitsvisum für die USA

Abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Entsendung sollten verschiedene rechtliche Aspekte beachtet werden, insbesondere die arbeitsvertragliche Gestaltung (Entsendevereinbarung, Beteiligung des Betriebsrats, Gerichtsstand), sozialversicherungsrechtliche Aspekte (Sozialversicherungsabkommen), der steuerrechtliche Rahmen sowie das US-Aufenthaltsrecht.

Entsendung und US-Visa

Die Entsendung eines bei einem deutschen Unternehmen angestellten Arbeitnehmers in ein US-Unternehmen ist in US-aufenthaltsrechtlicher Hinsicht z. B. nur in eng begrenzten Fällen möglich. Zunächst müssen die spezifischen Voraussetzungen für das jeweilige Visum erfüllt werden, beim E-2-Visum ist eine Grundvoraussetzung z. B., dass die Leitung des US-Unternehmens letztlich beim deutschen Mutterunternehmen (z. B. als Gesellschafterin des US-Unternehmens) liegt.

Auf Grundlage eines L-1-Visums kommt eine genuine Entsendung nur dann in Betracht, wenn der in das US-Unternehmen entsandte Arbeitnehmer, wenn auch nicht von diesem bezahlt, so doch von diesem in irgendeiner Weise kontrolliert wird, d. h. ihm gegenüber weisungsbefugt ist. In diesen Fällen ist die Ausgestaltung der Entsendevereinbarung von besonderer Bedeutung.

Erhält der in den USA tätige Arbeitnehmer seinen Lohn weiterhin von einem Unternehmen im Ausland, so kann ihm unter Umständen zu Zwecken der Mitarbeit im US-Unternehmen auch ein B-1-Visum erteilt werden, obwohl ein solches in der Regel nicht zur Arbeitsaufnahme in den USA berechtigt, auch nicht zur unbezahlten. In Betracht kommt dies dann, wenn der Arbeitnehmer sich für ein H-1B-Visum qualifizieren würde, also beispielsweise einen Hochschulabschluss nachweisen kann und sein Arbeitsplatz einen solchen Abschluss erfordert. Diese Möglichkeit besteht allerdings nicht für Arbeiten, für die ein H-2B-Visum das richtige Visum wäre, unabhängig davon, von wo aus der Arbeitnehmer bezahlt wird.

Ausnahmen für gewisse Auftragsarbeiten

Von einer Entsendung zu unterscheiden ist die Betätigung in den USA im Rahmen einer einfachen Auftragsvergabe. Vergibt also ein US-Unternehmen einen Auftrag an ein deutsches Unternehmen und ist es im Rahmen der Ausführung des Auftrages erforderlich, dass ein Arbeitnehmer des beauftragten Unternehmens in die USA reist, um dort Arbeiten zu verrichten, so kann dies oft auf Grundlage eines B-1-Visums erfolgen. Das B-1-Visum dient dann als Arbeitsvisum für die USA. Folgende Voraussetzungen müssen dann allerdings erfüllt sein:

  • Bei der Tätigkeit handelt es sich um
    – die Installation, die Wartung oder Reparatur von gewerblich oder industriell genutzten Geräten, Anlagen oder Maschinen oder
    – die Schulung von US-Arbeitnehmern zur Erbringung solcher Leistungen.
  • Die Geräte, Anlagen oder Maschinen wurden von einem außerhalb der USA gelegenen Unternehmen erworben.
  • Dieses Unternehmen hat sich zur Erbringung oben genannter Dienstleistungen schon im Kaufvertrag verpflichtet.
  • Der in die USA entsandte Arbeitnehmer des ausländischen Unternehmens besitzt die zur Erbringung der Dienstleistungen erforderlichen Kenntnisse.
  • Er erhält für seine Tätigkeit keine Entlohnung durch eine in den USA gelegene Quelle und bleibt weiterhin bei seinem ausländischen Arbeitgeber angestellt.

Wird für die Erbringung der genannten Dienstleistungen ein US-Aufenthalt von nicht mehr als 90 Tagen nötig sein, so können deutsche Staatsangehörige – entsprechendes gilt für die Staatsangehörigen der meisten EU-Staaten – auch über das Visa Waiver Program in die USA einreisen. Die vorherige Beantragung eines Visums ist dann nicht erforderlich, eine ESTA-Genehmigung muss allerdings vor Reiseantritt eingeholt werden.

Wichtig in jedem Fall ist aber, dass das Vertragsverhältnis zwischen dem deutschen Auftragnehmer und dem US-Auftraggeber entsprechend gestaltet ist und dem Grenzbeamten, der Einwanderungsbehörde und/oder auch dem Konsulat das Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen nachgewiesen werden kann, um nicht Gefahr zu laufen, dass der Visumsantrag abgelehnt oder der Reisende an der Grenze zurückgewiesen wird.

Beachten Sie bitte: B-1-Visa und das Visa Waiver Program eignen sich in der Regel nur für solche Fälle, in denen die o. g. Voraussetzungen erfüllt sind, d. h. wenn der Schwerpunkt der Auftragsarbeiten nicht in den USA liegt. Liegt der Schwerpunkt der Tätigkeiten hingegen in den USA, ist für die Durchführung des Auftrages ein Arbeitsvisum (siehe sogleich) erforderlich!

Anstellung im US-Unternehmen

Als Alternative zur Entsendung kommt die Anstellung des Arbeitnehmers im US-Unternehmen in Betracht. Sowohl in sozialversicherungsrechtlicher als auch in steuerlicher Hinsicht ist in diesem Fall eine frühzeitige Abklärung unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls dringend anzuraten, um böse Überraschungen – z. B. bei unterlassener Abgabe einer deutschen Steuererklärung oder bei einer späteren Rückkehr ins deutsche Sozialversicherungssystem – zu vermeiden.

Im Übrigen bedarf der Arbeitnehmer immer eines US-Arbeitsvisums! Arbeitsvisa für die USA sind u. a. das E-Visum, das L-1-Visum, das O-Visum, das H-1B-Visum und das H-2B-Visum.

Typische Problemfelder in Entsendungsfällen

Insbesondere dann, wenn Personen sowohl in den USA als auch in Deutschland einen Wohnsitz haben oder wenn sie bei einem deutschen Unternehmen unter Vertrag stehen, aber in den USA beschäftigt sind, stellen sich komplexe Fragen aus unterschiedlichen Rechtsbereichen beider Länder.

Arbeits- und Sozialversicherungsrecht

Bekanntermaßen unterscheidet sich das US-amerikanische Arbeitsrecht in nicht unerheblichem Maße von den in Kontinentaleuropa weithin geltenden Regeln.

So gilt in den USA beispielsweise im Grundsatz noch immer, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihr Vertragsverhältnis jederzeit beenden können. Allerdings hat dieses System des „hire and fire“ etliche Beschränkungen erfahren, was bei der Ausgestaltung von Entsendevereinbarungen und beim Abschluss von Arbeitsverträgen bedacht werden sollte. Ferner muss auch der US-Arbeitgeber bei Kündigungen eine Sozialauswahl treffen. Nicht zuletzt haben die USA ein ausgeprägtes Antidiskriminierungsrecht. Auch leichte Verstöße dagegen können mit punitive damages in immenser Höhe geahndet werden.

Grundlage für das Sozialversicherungsrecht der USA ist der beständigen Anpassungen unterworfene Social Security Act aus dem Jahre 1935.

Ähnlich wie in Deutschland haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer Beiträge zur Renten-, Arbeitslosen- und Krankenversicherung zu entrichten. Zu erwähnen sind auch die Workers’ Compensation Laws der Einzelstaaten. Diese Unfallversicherungen sind in der Regel als Pflichtversicherungen des Arbeitgebers ausgestaltet. Dabei ist zu beachten, dass ein Arbeitgeber, der unfallversicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt, die erforderliche Versicherung jedoch nicht abgeschlossen hat, sich nicht nur der Gefahr hoher Schadensersatzforderungen aussetzt, sondern sich ggf. auch strafbar macht.

Ob und wie ggf. in genuinen Fällen der Entsendung deutscher Arbeitnehmer in die USA die sozialversicherungsrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Deutschland und den USA aufgeteilt sind, ist grundsätzlich im zwischen beiden Staaten geschlossenen Sozialversicherungsabkommen geregelt. Wegen der weitreichenden Folgen ist im Einzelfall eine frühzeitige Auseinandersetzung mit den zuständigen Behörden sinnvoll.

Steuerrecht

Bei der Entsendung deutscher Arbeitnehmer, die weiterhin einen Wohnsitz in Deutschland unterhalten bzw. weiterhin bei einem deutschen Unternehmen unter Vertrag stehen, stellen sich auch etliche steuerrechtliche Fragen.

In der Regel wird ein in die USA entsandter Arbeitnehmer nämlich nicht nur in den USA steuerpflichtig sein, sondern auch dem deutschen Finanzamt Rechenschaft schulden. Wie in einem solchen Fall seine steuerlichen Pflichten zwischen den USA und Deutschland aufgeteilt sind, ist u. a. in dem von beiden Staaten abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen geregelt.

Auch die Frage, ob im Rahmen der Entsendung anfallende Umzugskosten vom deutschen Arbeitgeber steuerfrei erstattet werden können, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, nicht zuletzt von der Gestaltung der arbeitsrechtlichen Verträge.

Einreisebestimmungen und Aufenthaltsrecht

Will ein Deutscher in den USA einer Beschäftigung nachgehen, muss er – von den oben genannten engen Ausnahmen abgesehen – vor seiner Einreise ein seinen Zwecken genügendes Visum bei der zuständigen US-Botschaft beantragen, andernfalls beginge er ggf. „visa fraud“ bzw. würde an der Grenze abgewiesen, was in der Regel zu einer mehrjährigen Einreisesperre führt.

Es ist daher dringend zu empfehlen, sich rechtzeitig um ein entsprechendes Visum für die USA zu kümmern, unabhängig davon, ob man für mehrere Jahre in den USA bleiben möchte, um ein Unternehmen aufzubauen oder für ein solches zu arbeiten oder ob man als Angestellter eines deutschen Unternehmens nur einige Wochen oder gar nur Tage bei einem US-Kunden Arbeiten durchführen möchte.

Ihre Experten für Arbeitnehmerentsendungen in die USA

Sie möchten deutsche Arbeitnehmer über ein Arbeitsvisum für die USA in die Vereinigten Staaten entsenden oder sie in einem US-Unternehmen anstellen? Gerne sind wir Ihnen dabei unter Berücksichtigung sämtlicher rechtlicher Vorgaben des US-Visumsrechts, des Arbeitsrechts, des Gesellschaftsrechts und des (internationalen) Steuerrechts behilflich.

Zur Vereinbarung eines persönlichen oder telefonischen Termins für ein Erstberatungsgespräch mit einem unserer Rechtsanwälte melden Sie sich bitte jederzeit bei uns. Sie erreichen uns am einfachsten online, per E-Mail (info@winheller.com) oder telefonisch (069 / 76 75 77 80). Wir freuen uns auf Ihre Nachricht!

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